（來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局）

《商標(biāo)一般違法判斷標(biāo)準(zhǔn)》理解與適用（三）

第十條

《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定的有害于社會主義道德風(fēng)尚，是指損害中國公眾共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣。

本條規(guī)定了有害于社會主義道德風(fēng)尚的含義。

《商標(biāo)法》第十條第一款第八項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”與《中華人民共和國民法典》規(guī)定的 “違背公序良俗”的內(nèi)涵是一致的。公序良俗原則作為民法的一條基本原則，具有填補(bǔ)法律漏洞的功效，同時包含了裁判者自由裁量的因素而具有較大的靈活性，在民商事法律中被廣泛使用。公序良俗原則包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩方面，維護(hù)著國家利益和社會公德。對比來看，《商標(biāo)法》中的“社會主義道德風(fēng)尚”與“善良風(fēng)俗”的含義基本一致。

社會主義道德風(fēng)尚，通常指與中國特色社會主義的經(jīng)濟(jì)、政治、文化狀況相適應(yīng)，一定時期社會上普遍流行的道德現(xiàn)念、善惡標(biāo)準(zhǔn)、道德行為模式和道德心理習(xí)慣等。有害于社會主義道德風(fēng)尚即對此良好風(fēng)氣和習(xí)慣的損害，例如“包二奶”“黑社會”“潑婦”等。

第十一條

《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響，是指標(biāo)志的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素具有貶損含義，或者該標(biāo)志本身雖無貶損含義但作為商標(biāo)使用，易對中國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。

本條規(guī)定了“其他不良影響”的含義。

需要注意，一是“其他不良影響”須排除“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的適用，即該不良影響不包括“有害于社會主義道德風(fēng)尚”。二是“其他不良影響”包括標(biāo)志本身具有貶損含義，如“闖紅燈”等，也包括標(biāo)志本身沒有貶損含義，但作為商標(biāo)使用，易產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，如使用與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的商標(biāo)，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。三是具體判定時需考慮商標(biāo)的使用主體，如新冠疫情防控期間，武漢火神山醫(yī)院和雷神山醫(yī)院分別在醫(yī)院等服務(wù)上使用“火神山”和“雷神山”商標(biāo)沒有不良影響，但其他無關(guān)主體將“火神山”“雷神山”作為商標(biāo)使用易產(chǎn)生不良影響。

第十二條

使用的未注冊商標(biāo)有下列情形之一的，均屬《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響：

（一）對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的；

（二）對國家主權(quán)、尊嚴(yán)、形象有損害的；

（三）有害于民族、種族尊嚴(yán)或者感情的；

（四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的；

（五）與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的；

（六）與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的；

（七）商標(biāo)或者其構(gòu)成要素與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的；

（八）其他對公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的。

本條對其他不良影響包含的具體情形進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。

本條以列舉加兜底條款的方式規(guī)定了不良影響包含的八種具體情形。一是對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的，例如“”；二是對國家主權(quán)、尊嚴(yán)、形象有損害的，例如“福爾摩莎”（該標(biāo)志系殖民者對我國臺灣的稱謂）；三是有害于民族、種族尊嚴(yán)或者感情的，例如“”；四是有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的，例如“”；五是與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的，例如“”；六是與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的，例如“”；七是與公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的，例如“”；八是兜底條款，例如“”。

需要注意的是，當(dāng)商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素與特定行業(yè)、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此導(dǎo)致公眾對商標(biāo)指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、信譽(yù)、工藝等特點產(chǎn)生誤認(rèn)時，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第七項規(guī)定的情形，例如在資本投資服務(wù)上使用 “”商標(biāo)。當(dāng)商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等領(lǐng)域公眾人物的姓名、肖像等相同或近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響時，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定的“其他不良影響”的情形，例如“”。

第十三條

判斷使用的未注冊商標(biāo)是否有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響，應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

（一）該商標(biāo)使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等；

（二）該商標(biāo)的構(gòu)成要素以及其使用的商品或者服務(wù)；

（三）使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會影響等。

公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等記載，或者相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，可以作為有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的判斷依據(jù)。

本條規(guī)定了判斷有害于社會主義道德風(fēng)尚及其他不良影響應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

一是商標(biāo)使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等。在不同歷史時期，標(biāo)志的含義會隨著事實狀態(tài)的改變發(fā)生變化，一般以相關(guān)標(biāo)志使用時所處的歷史情境作為判斷基準(zhǔn)。

二是商標(biāo)的構(gòu)成要素以及其使用的商品或者服務(wù)。例如，與烈士名字相同或含有烈士名字的標(biāo)志，應(yīng)結(jié)合該標(biāo)志構(gòu)成要素、指定的商品或者服務(wù)、使用人所在地域與烈士的關(guān)聯(lián)程度等，綜合判斷相關(guān)標(biāo)志的使用是否可能損害烈士的榮譽(yù)、名譽(yù)，產(chǎn)生其他不良影響。

三是使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產(chǎn)生的社會影響等。需要注意的是，該因素僅作為參考因素，不作為必然考量因素。例如，“要瘋”作為商標(biāo)使用，直觀含義與不健康的精神狀態(tài)相關(guān)，會對社會產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，但該商標(biāo)的使用人主觀上未必認(rèn)為其為不健康的精神狀態(tài)。

此外，要綜合考慮各個因素之間的相互影響。即在特定的背景下，特定的標(biāo)志被特定的人使用在特定的商品或者服務(wù)上，也可能產(chǎn)生不良影響。

第十四條

使用的未注冊商標(biāo)具有多種含義，其中某一含義易使公眾認(rèn)為其屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第六項至八項規(guī)定情形的，可以認(rèn)定違反該款規(guī)定。

本條規(guī)定了未注冊商標(biāo)具有多種含義時適用禁用條款的判斷原則。

文字標(biāo)志時常具有多種含義，只要相關(guān)標(biāo)志的某一種含義違反禁用情形，就不能作為商標(biāo)使用。例如，“GODFATHER”中文譯為“教父”，其本身具有多種含義，其在基督教中指在制定或闡述教義方面具有權(quán)威的神學(xué)家。將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用在磨具（手工具）等商品上易傷害宗教感情，且相關(guān)宗教含義并未泛化至不會使公眾將其與特定宗教相聯(lián)系的程度，易造成不良影響，屬于禁用情形。

案例3

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案

第15740333號“叫個鴨子及圖”商標(biāo)由北京味美曲香餐飲管理有限公司于2014年11月19日提出注冊申請，指定使用在第43類“住所代理（旅館、供膳寄宿處）、烹飪設(shè)備出租”等服務(wù)上。原國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)為，“叫個鴨子及圖”用作商標(biāo)格調(diào)不高，易產(chǎn)生不良社會影響，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第八項所指情形，駁回注冊申請。經(jīng)原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會復(fù)審，決定駁回。申請人不服，向法院提起行政訴訟。北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審判決維持原商標(biāo)評審委員會駁回決定，北京市高級人民法院二審判決撤銷原商標(biāo)評審委員會駁回決定。原商標(biāo)評審委員會不服，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2018年12月24日作出（2018）最高法行再188號行政判決書，判決撤銷二審判決，維持一審判決。

評 析

《商標(biāo)法》第十條第一款第八項規(guī)定，有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。商標(biāo)標(biāo)志有悖于一定時期社會公認(rèn)的行為準(zhǔn)則、價值觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)的，屬于該規(guī)定所指有害于社會主義道德風(fēng)尚的情形。判斷商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成上述情形，應(yīng)綜合考慮其文字組合、構(gòu)詞方式、應(yīng)用語境、使用商品、接觸人群等特點?！傍喿印蓖ǔＶ敢环N家禽，但在一定語境中也有“提供色情服務(wù)的男性”的第二種含義。社會公眾接觸到“鴨子”一詞時是將其作為通常含義認(rèn)知，還是作為第二種含義認(rèn)知，與其前后語境和作為商標(biāo)使用的具體情境密切相關(guān)。該案中，“叫個鴨子”中“叫”為謂語動詞，“個”為量詞，與餐飲行業(yè)中訂餐時常用的謂語和量詞明顯不同，“叫個”+“鴨子”的特殊構(gòu)詞方式形成的語境容易使人將“鴨子”與前述第二種含義相聯(lián)系，對“叫個鴨子”整體產(chǎn)生“購買男性色情服務(wù)”的低俗聯(lián)想。此外，“叫個鴨子”品牌在營銷過程中使用的廣告宣傳用語、營銷戰(zhàn)術(shù)等具有“引人遐想”的暗示性。申請人還同時申請注冊了“滿足你對鴨子的一切幻想”“招只雞來”商標(biāo)，強(qiáng)化了這種低俗聯(lián)想。雖然訴爭商標(biāo)整體組合中尚有鴨子的具象圖形，但是相比而言，文字的認(rèn)讀、呼叫和傳播功能更強(qiáng)，更易產(chǎn)生社會影響，鴨子圖形并不能沖淡或者抵消“叫個鴨子”文字所產(chǎn)生的低俗暗示。

商標(biāo)是附著在商品上進(jìn)入公共領(lǐng)域的商業(yè)標(biāo)志，除了承載企業(yè)商譽(yù)之外，還負(fù)載著一定的價值傳揚(yáng)和文化傳播功能。該案申請注冊的商標(biāo)指定使用在“飯店”等服務(wù)上，其在公共領(lǐng)域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，商標(biāo)所體現(xiàn)的文化格調(diào)和價值內(nèi)涵能夠通過其使用被廣泛傳播。申請人通過商標(biāo)標(biāo)志的低俗暗示打擦邊球、制造營銷噱頭、吸引公眾關(guān)注的行為本身也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響。因此，該案申請注冊的商標(biāo)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第八項所指“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形，應(yīng)禁止注冊使用。

第十五條

國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定商標(biāo)注冊申請違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定且相關(guān)決定、裁定生效后，商標(biāo)申請人或者他人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門依法查處。

本條規(guī)定了申請注冊商標(biāo)被認(rèn)定違反禁用規(guī)定，相關(guān)當(dāng)事人仍使用該商標(biāo)的處理。

申請注冊商標(biāo)被國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定違反禁用條款，相關(guān)當(dāng)事人仍使用的，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門應(yīng)依法進(jìn)行查處。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定，“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款?！?/p>

需要強(qiáng)調(diào)的是，商業(yè)活動中使用違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的未注冊商標(biāo)，可能正在申請商標(biāo)注冊或者已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局決定駁回、不予核準(zhǔn)注冊或宣告無效，也可能從未申請商標(biāo)注冊而直接使用。經(jīng)營者實際使用的未注冊商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定，無須以國家知識產(chǎn)權(quán)局決定或裁定為先決條件，地方商標(biāo)執(zhí)法部門有權(quán)徑行查處。實踐中，存在當(dāng)事人不知道其使用的未注冊商標(biāo)涉嫌違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定而使用的情況。對此，可以根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯情況，適用《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款規(guī)定。對于已經(jīng)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請注冊，并被生效的通知或者決定認(rèn)定為違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定后，商標(biāo)申請人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，則屬于知法犯法，主觀過錯明顯，應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。此外，國家知識產(chǎn)權(quán)局在中國商標(biāo)網(wǎng)上公開了商標(biāo)注冊申請信息以及審查結(jié)果，對于商標(biāo)申請人之外的他人而言，通過檢索，可以知曉某商標(biāo)注冊申請是否被駁回；若其明知或應(yīng)知該商標(biāo)注冊申請因違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定而被駁回，仍繼續(xù)使用該商標(biāo)的，則存在主觀過錯，應(yīng)當(dāng)依法查處。

第十六條

負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標(biāo)涉嫌違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)逐級報告國家知識產(chǎn)權(quán)局，由國家知識產(chǎn)權(quán)局按照規(guī)定程序依法處理。國家知識產(chǎn)權(quán)局作出宣告注冊商標(biāo)無效的決定生效后，商標(biāo)注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門應(yīng)當(dāng)依法查處。

本條規(guī)定了負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反禁用條款的處理。

《商標(biāo)法》第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。”依照該款規(guī)定，對于違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的注冊商標(biāo)，可以由國家知識產(chǎn)權(quán)局依職權(quán)宣告該注冊商標(biāo)無效。負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標(biāo)涉嫌違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的，可以報告的形式反映問題、提出意見。同時，為維護(hù)商標(biāo)注冊人的權(quán)益，本條規(guī)定“逐級報告”，明確對相關(guān)案件市、省兩級要審核把關(guān)，并最終由省級知識產(chǎn)權(quán)管理部門向國家知識產(chǎn)權(quán)局報告。國家知識產(chǎn)權(quán)局在收到省級知識產(chǎn)權(quán)管理部門的報告后，依照《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，按照《商標(biāo)審查審理指南》，結(jié)合案情，決定是否依職權(quán)宣告該注冊商標(biāo)無效。

《商標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“法定期限屆滿，當(dāng)事人對商標(biāo)局宣告注冊商標(biāo)無效的決定不申請復(fù)審或者對商標(biāo)評審委員會的復(fù)審決定、維持注冊商標(biāo)或者宣告注冊商標(biāo)無效的裁定不向人民法院起訴的，商標(biāo)局的決定或者商標(biāo)評審委員會的復(fù)審決定、裁定生效。”依照該條和《中華人民共和國行政訴訟法》有關(guān)規(guī)定，法定期限屆滿，當(dāng)事人對國家知識產(chǎn)權(quán)局的宣告注冊商標(biāo)無效的決定不復(fù)審，或者對復(fù)審決定不起訴，或者起訴后法院生效判決維持復(fù)審決定的，宣告注冊商標(biāo)無效的決定生效。注冊商標(biāo)被宣告無效后，商標(biāo)注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標(biāo)的，則屬于明知故犯，主觀過錯明顯，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門應(yīng)當(dāng)依照《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定予以查處。

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